在实践中，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的情况时有发生，这不但直接影响整个工程的进度，还影响承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失，此时，如何认定因发包人原因导致承包人停工窝工的损失承担问题，是实践中的重要问题。本文主要是通过龙城房地产公司与河南建设公司建设工程合同纠纷[1] 这一典型案例来分析，并进一步探讨如何界定系因发包人的原因、关于停工天数的确定与承包人的减损义务，及在承包人原因导致施工合同无效的情况下，承包人的停工窝工损失应否获赔等问题。

　　龙城房地产公司观点：龙城房地产公司开发的东方市一期工程是由于河南建设公司未提供施工单位合法手续而停工，该公司无权解除合同，龙城房bd半岛官网地产公司不应承担停工损失的赔偿责任。2014年9月9日，河南建设公司通过邀请招标中标涉案工程后，未及时向龙城房地产公司提供施工单位相关资料，直到2014年9月10日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）时仍没有提供单项工程备案等相bd半岛官网关资料，导致本工程当时未能及时办理建筑工程施工许可证。2015年1月，海南省住房和城乡建设厅违建督察组查处该项目，东方市城镇综合行政执法局（以下简称东方市执法局）于2015年4月至6月下发《责令停止违法行为通知书》和《行政处罚决定书》责令停止违法施工行为，并处以33.4万元的罚款。至2015年6月，龙城房地产公司缴纳了罚款，并向东方市人民政府（以下简称东方市政府）申请恢复施工报建，但却因河南建设公司未能按照东方市政府的要求如期交纳农民工工资保证金而导致该项目至今未能取得施工许可，从而停工。可见，涉案工程的停工是因为河南建设公司未提供施工合法手续，未能复工也是错在河南建设公司，河南建设公司作为合同的违约方无权解除合同，龙城房地产公司也不应对停工损失负责。同时，龙城房地产公司保留对河南建设公司造成停工的损失的索赔权利。

　　河南建设公司观点：龙城房地产公司上诉主张涉案工程停工原因是河南建设公司未办理施工许可证和未缴存农民工保证金，与事实不符。东方市执法局于2015年4月至6月作出行政处罚对象是龙城房地产公司，而不是河南建设公司。早在2014年9月份，河南建设公司就已经交存了农民工保证金。龙城房地产公司本应于2014年11月6日支付工程进度款530万元，但没有按期支付。2015年4月2日，龙城房地产公司名下的包括涉案工程所涉土地在内的全部土地均被上海市浦东区人民法院以（2015）浦民保字第354号民事裁定书查封，又于2015年4月9日被上海市第一中级人民法院以（2015）沪一中民六商初字第75-1号民事裁定书轮候查封。2015年5月20日，海南省第二中级人民法院作出（2015）海南二中民三初字第2-1号民事裁定书，冻结了龙城房地产公司3000万元银行存款及相应资产。迄今，龙城房地产公司名下的全部资产均被司法查封，其无力履行合同。

　　涉案工程停工并非河南建设公司的原因。《中华人民共和国建筑法》第7条第1款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。可见，在建筑工程开工前，办理施工许可证是建设单位的法定义务。2014年11月10日，龙城房地产公司向河南建设公司支付工程进度款400万。显然，龙城房地产公司在未办理施工许可证的情况下，至少在2014年11月10日前就擅自许可河南建设公司进场施工。2015年4月1日和6月16日，因龙城房地产公司未取得涉案工程施工许可证，东方市执法局分别对该公司作出责令停工和罚款的行政处罚。河南建设公司已于2015年2月6日通过东方市农村信用合作联社八所信用社向东方市人社局交存农民工工资保证金75万元。根据东方市住建局于2015年7月17日出具的恢复报建意见记载内容，该局没有直接同意办理恢复报建手续有三项原因，一是龙城房地产公司并未取得涉案工程未报先建部分房屋结构可靠性检测报告；二是该公司当年年初曾发生因拖欠农民工工资引起农民工多次，建议批转东方市人社局核实是否拖欠农民工工资；三是该公司已将涉案工程国有土地使用权证原件抵押给东方市政府。显然，上述原因是龙城房地产公司自身所致，均与河南建设公司无关。龙城房地产公司另上诉主张河南建设公司没有完成已完工的部分工程质量验收及办理相应手续，违约在先。但是，工程质量验收应由龙城房地产公司组织实施，龙城房地产公司也没有提供证据证明对已完工程质量未验收的责任应由河南建设公司承担，且龙城房地产公司在2015年12月10日签章确认已完工工程量表时，亦未对已完工工程质量提出任何异议。因此，龙城房地产公司上诉主张涉案工程未办理施工许可证而被责令停工并处罚款的原因是河南建设公司未提供施工单位合法手续、未如期交纳农民工工资保证金和未办理已完工的部分工程质量验收及手续，没有事实依据。

　　未办理施工许可证和工程停工的线年初，涉案工程因龙城房地产公司未按合同约定支付工程进度款而停工。2015年2月，龙城房地产公司将涉案工程国有土地使用权证抵押给东方市政府，东方市政府就涉案工程为龙城房地产公司垫资4000万元。2015年3月3日，河南建设公司发送《关于春节后复工的函》，要求向龙城房地产公司在复工前5天内必须支付完之前拖欠的工程进度款及剩余保证金。2015年4月1日和6月16日，东方市执法局分别责令龙城房地产公司停工和处以罚款。2015年9月2日，龙城房地产公司在进度款明细表上认可还欠付包括工程进度款和应返还的保证金共1404万元。目前，龙城房地产公司名下的银行存款及多处土地等财产已被法院冻结、查封，龙城房地产公司也不能提供担保证明其具有继续履行合同的能力。

　　本案属于一起典型的因停工引起的损失赔偿纠纷，因龙城房地产公司逾期不支付工程进度款，无力继续履行合同导致涉案工程停工。而龙城房地产公司上诉主张涉案工程未办理施工许可证而被责令停工并处罚款的原因是河南建设公司未提供施工单位合法手续、未如期交纳农民工工资保证金。本案的主要争议焦点有二：首先是涉案工程停工的原因；其次是关于停工损失如何承担的问题。结合本案的这两个主要争议焦点和部分参考案例牵涉到的其他法律问题，本文拟从以下三个方面进行拓展分析：

　　《民法典》第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”据此，因发包人原因导致工程停工窝工的，承包人可以向其主张由此造成的停工窝工损失。从全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》中的内容，“因为发包人的原因”在实践中一般指下列情况：

　　5、发包人不能按照合同的约定保障建设工作所需的工作条件致使工作无法正常进行的，等等。

　　在本案中bd半岛官网，发包人龙城房地产公司逾期不支付工程进度款即属于上述第3种情况，因此种情况造成的停工，作为承包人的河南建设公司可以要求发包人承担停工损失的责任。

　　一般情况下，一旦发生停工事件，作为承包人必须及时做好签证和索赔工作，停工天数就可以由双方协商确定或者按合同有关条款执行bd半岛官网。但如果合同中未对停工天数进行约定，双方又达不成协议的，目前对此类停工天数如何计算还没有专门的规定，这就导致大多承包人认为的只要停工了，而且责任在发包人，他就可以理所当然地索赔，不管发包人停工多少时间，他都将全程计算相关停工费用。其实并不然，我国《民法典》第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”也就是说，因发包人原因导致工程停工后，承包人不能盲目放任停工状态的持续，应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，这是我国法律对守约方减损义务的规定。那如何判断损失是否因守约方未采取适当措施而扩大的呢？目前我国法律、行政法规、部门规章以及司法解释对此均没有作出明确规定，最高人民法院民二庭庭长宋晓明就合同法司法实务问题接受采访时曾表示：“对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。”也就是说，损失是否减少并非判断守约方是否履行了减损义务的必要标准，关键在于守约方采取减损行为时的情况以及行为人的主观方面。

　　总的来说，对于计算停工损失所依据的停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

　　第三，因承包人原因导致施工合同无效的情况下，因发包人原因导致工程停工的责任承担的问题。

　　对此问题，司法实践中有两种观点，一种观点认为：《民法典》第157条第1款有规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”另一种观点认为：虽然承包人对合同无效存在过错，但造成停工损失是由于发包人原因所致，发包人的过错与该损失的产生有直接因果关系，因此，应当由发包人承担，不过，因合同无效，当事人对于停工索赔也不是以合同为依据，而是以实际造成的损失计算停工费的，当事人需要提供实际造成损失的证据。笔者认为，关键是要正确界定损失与缔约过错之间是否存在因果关系，民法的因果关系理论本质上是客观、公正地确定责任归属的问题，以避免滥施惩戒和转移责任，这种关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的条件，除非法律另有规定，一个人对不是他造成的损害不承担法律上的责任。也就是说，无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。

　　鉴于此，对于施工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失，基于诚实信用原则，应当由造成实际损失的过错方承担，不能适用《民法典》第157条第1款的规定。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。

　　综上所述，承包人应当合法行使停工权，不能因怕得罪于发包人而不敢利用停工权维护自己的权益，也不能滥用停工权，只有出现法律规定或合同约定的情形时，承包人才可以行使停工权。因发包人原因导致停工窝工的，发包人应对承包人的损失承担责任，但承包人也不应该盲目放任停工状态的持续，而应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。

　　[1]海南东方龙城房地产开发有限公司与河南省建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，海南省高级人民法院（2017）琼民终159号。

　　毕业于，法律硕bd半岛官网士，专注于基础设施、房地产、建设工程等领域法律事务。

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