bd半岛官网bd半岛官网bd半岛官网01、第五条 项目建设管理费是指项目建设单位从项目筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的支出。包括：不在原单位发工资的工作人员工资及相关费用、办公费、办公场地租用费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。

　　项目建设单位应当严格执行《党政机关厉行节约反对浪费条例》，严格控制项目建设管理费。

　　02、第六条 行政事业单位项目建设管理费实行总额控制，分年度据实列支。总额控制数以项目审批部门批准的项目总投资（经批准的动态投资，不含项目建设管理费）扣除土地征用、迁移补偿等为取得或租用土地使用权而发生的费用为基数分档计算。具体计算方法见附件。

　　建设地点分散、点多面广、建设工期长以及使用新技术、新工艺等的项目，项目建设管理费确需超过上述开支标准的，中央级项目，应当事前报项目主管部门审核批准，并报财政部备案，未经批准的，超标准发生的项目建设管理费由项目建设单位用自有资金弥补；地方级项目，由同级财政部门确定审核批准的要求和程序。

　　施工现场管理人员津贴标准比照当地财政部门制定的差旅费标准执行；一般不得发生业务招待费，确需列支的，项目业务招待费支出应当严格按照国家有关规定执行，并不得超过项目建设管理费的5%。

　　03、第七条 使用财政资金的国有和国有控股企业的项目建设管理费，比照第六条规定执行。国有和国有控股企业经营性项目的项目资本中，财政资金所占比例未超过50%的项目建设管理费可不执行第六条规定。

　　04、第八条 政府设立（或授权）、政府招标产生的代建制项目，代建管理费由同级财政部门根据代建内容和要求，按照不高于本规定项目建设管理费标准核定，计入项目建设成本。

　　实行代建制管理的项目，一般不得同时列支代建管理费和项目建设管理费，确需同时发生的，两项费用之和不得高于本规定的项目建设管理费限额。

　　建设地点分散、点多面广以及使用新技术、新工艺等的项目，代建管理费确需超过本规定确定的开支标准的，行政单位和使用财政资金建设的事业单位中央项目，应当事前报项目主管部门审核批准，并报财政部备案；地方项目，由同级财政部门确定审核批准的要求和程序。

　　代建管理费核定和支付应当与工程进度、建设质量结合，与代建内容、代建绩效挂钩，实行奖优罚劣。同时满足按时完成项目代建任务、工程质量优良、项目投资控制在批准概算总投资范围3个条件的，可以支付代建单位利润或奖励资金，代建单位利润或奖励资金一般不得超过代建管理费的10%，需使用财政资金支付的，应当事前报同级财政部门审核批准；未完成代建任务的，应当扣减代建管理费。

　　06、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

　　转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

　　建设工程经峻工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持：转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。

　　题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应以支说。

　　题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

　　建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

　　08、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？

　　答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

　　观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

　　（一）福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

　　答：建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

　　（二）福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

　　10、发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？

　　答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。

　　对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：挂靠费、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

　　（三）湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）

　　答：建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。

　　（四）重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

　　答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

　　未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

　　实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持bd半岛官网。

　　（五）重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

　　答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

　　实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，人民法院应当对其中包含的管理费予以扣除。

　　无效建设工程施工合同约定的管理费已被实际施工人实际取得，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付的，人民法院不予支持。

　　（六）广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

　　答：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

　　（七）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）

　　答：出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

　　（八）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）

　　16、承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

　　17、转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项。

　　最高人民法院认为，本案中甲建设公司与逯某转包行为无效，双方基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项；逯某参照约定的1%标准自愿给付款项，处分自身权益，应以其最终自愿认可数额为准。

　　李健认为其并非新宝公司内部员工，与新宝公司之间并非内部承包而系新宝公司将工程转包给无施工资质的个人施工，系无效的法律关系，不应再收取约定的管理费。虽然本院二审观点同于一审法院，认定双方间施工法律关系无效，但本案中有证据证明新宝公司组织了一定的人员对李健的施工进行管理，如黄伟忠对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李健理应支付一定管理费。结合双方约定，本院二审认定李健应支付新宝公司14%的管理费(含5.33%税费和规费)。李健认为合同无效其无需支付管理费的上诉意见缺乏依据，本院二审不予采纳。（再审维持）

　　19、虽然分包合同无效，但分包人在工程施工过程中配合与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，分包人可以要求参照原约定支付管理费。

　　最高人民法院认为，根据甲公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向甲公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但甲公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

　　对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。……胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。

　　二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。

　　21、内包合同虽然无效，但一方实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故另一方应当承担相应补偿义务。

　　最高人民法院认为，2008年9月5日，甲一建青海分公司与徐某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐某）同意按合同结算造价的2%支付甲方（甲一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。

　　经审查，甲一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，甲一建青海分公司则具体负责协助徐某从某华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某应当承担相应补偿义务。

　　22、双方约定的管理费实际是借用资质所支付的对价的，一方请求支付管理费缺乏法律依据。

　　最高人民法院认为，黄某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

　　23、开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司等与王军、曾照江建设工程施工合同纠纷申请再审案。

　　关于兴育公司和教育公司提出的管理费计算过低的问题。原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。

　　24、建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据。

　　Ⅰ、建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定，出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据。

　　Ⅱ、被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。

　　25、承包无效系因违反法律、法规的强制性规定bd半岛官网，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。

　　最高人民法院认为，冯某主张1，000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

　　26、中国化学工程第七建设有限公司、重庆市亚龙防腐保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　最高人民法院认为，中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。

　　由于中化七建公司和亚龙公司对账确认中化七建公司已收取管理费518，188.65元，而鉴定结论中已扣除了管理费128，699.44元，故一审法院判令中化七建公司返还亚龙公司管理费646，878.09元并无不当。

　　27、实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务，其应向总包单位支付相应的管理费用，具体管理费数额可以结合双方对于合同无效过错进行酌定。

　　最高人民法院认为，上海甲公司认为，湖北乙公司违法分包，其收取的管理费违背客观事实，缺乏法律依据。对此，本院认为，因湖北乙公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海甲公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北乙公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海甲公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北乙公司的管理服务，上海甲公司应向湖北乙公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海甲公司在其法定代表人易王东已与湖北乙公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7，371，396元（81，904，400元×9%），超出的管理费3，276，176元作为工程款由湖北乙公司支付给上海甲公司。

　　28、工程项目由无建筑资质的实际施工人组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，企业管理费应予酌减。

　　工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。税金、规费为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对某商业区工程款企业管理费扣减30%。

　　29、被挂靠人或转包人履行管理义务，法院酌定管理费支付比例——腾达建设集团股份有限公司与姚某林、姚某昭建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

　　最高人民法院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚某昭、姚某林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚某昭、姚某林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚某昭、姚某林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。

　　30、作为有资质的建筑施工企业，在明知无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，实际施工人实际承担了工程项目的管理工作，施工企业主张管理费可不予支持。

　　最高人民法院认为，甲公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡某无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡某作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对甲公司的管理费的主张不予支持并无不当。

　　31、谢某诉四川某园林公司、第三人刘某挂靠经营合同纠纷案——无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理

　　本案明确了无效建设工程施工合同中管理费的处理规则。首先，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。其次，无效建设工程施工合同约定的管理费如已被实际施工人取得，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，建筑施工企业在明知挂靠人无相应建筑施工资质的情况下仍向其出借资质，存在明显过错，在不能举证证明其实际参与了施工管理服务的情况下，人民法院亦不予支持。最后，人民法院在案件审理过程中发现存在违法分包、转包、出借资质等违法行为的，应移送行政机关依法处理，对管理费等违法所得予以没收。

　　本案警示借用资质的实际施工人，借用他人资质承揽工程系违法行为，不仅可能受到相应的行政处罚，若出借资质的建筑施工企业不配合，还有可能难以收回工程款。同时，本案亦警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，不仅管理费依法得不到支持，如果借用资质人施工的工程质量不合格，依法还需要对造成的损失承担连带赔偿责任。出借资质所收取的管理费与可能承担的巨律风险严重不成比例，故建筑施工企业应当加强企业管理，杜绝资质出借行为。

　　32、周某军、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　最高人民法院认为，《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定:“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。

　　现周某军也确认周良贵系七冶公司的项目负责人、张世贵系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。

　　七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。

　　33、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案——出借资质收取管理费存在法律风险

　　借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。

　　《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

　　法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。

　　首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。

　　其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

　　如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。

　　本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

　　34、襄阳路桥建设集团有限公司、中铁七局集团第五工程有限公司（原中铁七局集团建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　最高人民法院认为，根据原审查明的事实看，中铁七局五公司已按照《工程施工合同》约定向项目部派驻相关管理人员，其所派驻的管理人员的发证机关为“中国铁路工程总公司”，应当认定其已履行对工程进行管理、协调、技术指导等事先约定的合同义务，在工程建设过程中亦付出了相应的管理成本。因此，中铁七局五公司有权按照约定收取管理费。而且，襄阳路桥公司与中铁七局五公司在2010年3月25日的《工程竣工结算补充协议》中就诉争工程结算时，对中铁七局五公司按照6%的比例扣除管理费3，654，546元并无异议。襄阳路桥公司现要求退还管理费的理由不成立。

　　35、被挂靠人虽未参与涉案工程的施工及管理，但对于挂靠人在施工过程中欠付的款项承担了垫付义务，对于被挂靠人要求支付管理费的主张法院予以支持——中兴建设有限公司因与严晨华及中兴建设有限公司西宁分公司、青海青运实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，中兴公司履行了管理职责。中兴分公司与严晨华签订的《承包协议》虽无效，但中兴公司作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

　　36、在挂靠情形下，如果被挂靠人就案涉工程成立了项目部并实际参与了管理协调且工程已竣工验收的，被挂靠人按照合同约定主张管理费的，人民法院予以支持——四川宏利建设有限公司与北京城建集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，宏利公司的申请再审事由不能成立，理由如下：根据原审查明事实，北京城建公司与宏利公司签订的《项目合作协议》及三个项目的《分包工程施工合同》均约定了北京城建公司扣除管理费后向宏利公司支付工程款的内容。虽然上述合同无效，但北京城建公司在施工过程中成立了工程项目部，实际参与了管理协调，且宏利公司完成的工程均已竣工验收，北京城建公司与宏利公司根据合同的约定进行结算，符合实际。

　　37、管理费属于依据无效合同获取的利益，不予支持——四川南峰建筑工程有限公司、苏铭建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

　　原审认定，苏某、唐某刚、唐某平无相应的建筑施工资质，与南峰公司签订的《承包合同书》无效。现南峰公司申请再审，主张《承包合同书》对收取管理费有约定，唐小平在最终结算中有确认，其实际履行了监管义务，有实施监管的事实。

　　最高人民法院认为，合同无效自始没有法律拘束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。南峰公司虽有派驻监管之事实，但原审对南峰公司派驻现场管理人员的工资已予支持，故南峰公司不能再依据无效合同主张管理费。南峰公司将工程项目非法转包给无相应建筑施工资质的实际施工人，具有明显的过错，原审不予支持其依据无效合同获取利益，适用法律正确。

　　关于案涉管理费应否扣除，因案涉管理费系肖远成与天誉合公司对账时确认扣减的项目，系双方真实意思表示，原审判决认定在应付款中扣除该款，符合当事人的真实意思。

　　关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。

　　40、根据过错原则确定管理费数额——中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

　　最高人民法院认为：二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据。2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。

　　最高人民法院认为，马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

　　42、挂靠人主张返还已缴纳的管理费，被挂靠人主张剩余未缴纳的管理费，均不予支持。

　　河南省高级人民法院认为，贾某借用亚星建筑公司的资质对案涉工程进行施工，双方协商一致由贾某向亚星建筑公司缴纳相应的管理费。双方之间关于借用资质的行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取贾某的管理费系违法所得，但贾某亦不能从其违法行为中获得利益。因此，贾某无权请求亚星建筑公司返还管理费。

　　海南省高级人民法院认为，承包人因非法转包所获取的非法所得，不仅违反了法律的强制性规定，还严重破坏了建筑市场秩序，不应当因其违法行为而获利，故李某贤从涉案工程中所获取的管理费予以收缴。

　　44、发包人原因导致停工，虽然施工单位人员已撤场，但双方对复工及结算事宜的协商能够表明施工单位企业管理的事实客观存在，未完工程的企业管理费可酌定按一定比例计入施工单位的停工损失范围。

　　最高人民法院认为，关于22#、26#楼企业管理费损失，依据鉴定结论，22#、26#楼未完工部分的企业管理费因未计算工程造价，企业管理费未计算。鉴定机构建议22#、26#楼未完工部分企业管理费应按（金额3，096，096元）20%—30%计算。瑞泰公司主张宏成公司工作人员早已撤场，不应当再计算企业管理费。双方提交的工作联系函等证据证明，2018年6月10日停工后，双方对复工及结算事宜仍在协商，故企业管理的事实客观存在，结合案件实际情况，对企业管理费损失按20%计算为宜，22#、26#楼未完工部分的企业管理费应为619，219.20元。

　　最高人民法院审理认为，对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。

　　46、承包人实际付出管理成本的，可“参照合同约定支付工程价款”主张管理费。

　　最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因邹有华承建的工程已经竣工并验收合格，邹有华有权请求参照合同约定支付工程价款，而云司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，二审判决参照合同约定，判令云司在应支付邹有华的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹有华的利益。

　　47、挂靠人出借资质且参与了工程管理的，不能参照约定取得管理费，由法院按不高于约定的标准酌定管理费。

　　最高人民法院审理认为，《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。

　　49、挂靠双方在施工合同结算条款中明确约定工程款中扣除部分管理费，且被挂靠人参与工程实际管理的，被挂靠人请求依照合约扣除管理费的，人民法院予以支持。

　　最高人民法院认定，贵州八建就案涉工程的施工成立专门项目部，并委派管理人员对工程施工进行管理且进行工程款的支付及结算等，基于《C栋工程款结算清单》中关于按总工程款的4％收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。

　　最高人民法院认为：案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。合同无效，鼎洪公司与台新公司《总承包管理协议》及鼎洪公司与陈新海等四人《工程承包合同》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。

　　最高人民法院认为，挂靠双方对于合同无效均有过错，且被挂靠人在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，二审法院依据管理行为认定部分管理费，并无不妥。

　　案例文号：（2021）最高法民终第727号 （2021）最高法民申第5472号

　　最高人民法院认为，关于葛向华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润问题。葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。

　　53、承包人转包未提供工程管理的，承包人主张管理费的，不予支持——青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

　　最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

　　54、转包合同被认定无效后，应根据发包人参与管理程度，酌定管理费——四川红源建筑工程有限公司诉重庆中环建设有限公司、贵州省毕节中城能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　建设工程施工合同被确认无效后，发包人实际参与了管理的，可参照合同约定主张管理费。

　　对非法转包等建设违法行为，更宜采用行政处罚方式予以制裁。新颁布对民法总则已删除民事责任条款中有关收缴非法所得的规定，《建设工程司法解释》中的相关规定亦不能再适用。对于违反行政法或既违反民法又违反行政法的，应当参照发现刑事犯罪线索移送侦查机关的做法，移送有关行政机关处理，或向有关行政机关发出司法建议。这样既使违法行为得到应有的制裁，又可以克服民事制裁制度固有的弊端。

　　55、实际施工人以其实际履行行为表明其认可管理费的扣除，承包人可主张管理费。

　　Ⅰ、最高人民法院认为：《广厦建设工程内部责任承包合同》约定杨崇林按总造价的12%上交管理费及税金（工程建安税、所得税）随工程进度款的支付同期扣除。杨崇林向广厦公司提交《工程款支付申请表》时已扣除了管理费，表明杨崇林也认可从工程进度款扣除管理费一事，双方结算时也已经依据合同约定按照审计结算金额对管理费进行了相应扣减。

　　Ⅱ、最高人民法院认为：《目标责任书》明确约定了项目管理模式为刘长智负责筹组项目部，并报长春建设集团公司审批成立，长春建设集团公司任命刘长智为本项目责任人，并派专人予以监管管理，投入人力、物力、财力，现刘长智并未就其与长春建设集团公司存在非法转包关系，提供充分证据证明。另外，刘长智在已签订《目标责任书》《补充协议》，认可支付管理费用、价款计算方式，并实际取得工程施工权利、获取工程价款的情况下，其又以合同无效为由，单方否定管理费用、检测费用、新契约保费、反担保费及管理人员工资等约定，以减少工程款扣款数量，获取不当利益，有违诚实信用原则。刘长智关于合同无效、不应在工程款价中扣减管理费的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

　　56、总包单位未实际参与管理，且明知实际施工人无资质仍进行违法分包的，具有过错，关于收取管理费的主张不应得到支持。

　　57、最高人民法院认为：《工程承包合同》中约定了材料费、设备租赁费、罚款、管理费、风、水、电费等扣取标准。同时约定工程款（进度款）的结算、支付，每月25日前由建井公司组织，对宁晟公司工程进度进行验收，宁晟公司报建井公司办理价款结算手续，工程款扣减建井公司应扣费用（本工程合同约定扣除管理费、设备租赁费、设备大修理费、超消耗支护材料费、各类罚款及从建井公司领取的其它材料费、水、电费等）外，根据建井公司资金情况累计支付不低于实际账面资金的85%。二审法院根据建井公司、宁晟公司就当月结算工程量签字、盖章确认的《工程（设备）结算明细表》及合同约定，认定设备租赁费、材料费、考核罚款、管理费在应付工程款中扣除并无不当。

　　管理费系锦辉公司违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

　　59、总包单位未实际参与管理，且明知实际施工人无资质仍进行违法分包的，具有过错，关于收取管理费的主张不应得到支持——八冶建设集团有限公司武威分公司、樊成建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，樊成和八冶武威公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，案涉工程由实际施工人樊成完成，八冶集团、八冶武威公司并未施工。鉴于案涉工程实际已经由樊成完成并进行了竣工决算审计的情况下，原审判决基于合同履行情况、当事人过错等因素，认定八冶集团、八冶武威公司不仅未实际参与管理，且作为专业建设企业其明知樊成没有施工资质，仍对案涉工程非法转包有过错，其应对此承担责任。若仍允许八冶集团及八冶武威公司收取管理费将使合同效力性规定失去意义且纵容不法行为。故原审判决对管理费未予支持，并无不当。其次，八冶集团、八冶武威公司作为从投资公司承包案涉项目的施工企业，是交纳规费的主体。若不存在非法转包，规费本就应由八冶集团及八冶武威公司承担。原审判决考虑到在建设工程施工合同因违法分包导致合同无效的情况下，结合本案合同履行情况和各方过错程度，对规费不予支持，亦无不当。八冶武威公司申请再审的理由不能成立。

　　60、总承包人将案涉工程肢解分包给不同的施工主体，其肢解分包获取的管理费等非法利润，不应受到法律保护——贵州飞马房地产开发有限公司、兴义市人民政府、黔西南布依族苗族自治州人民政府建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，飞马公司没有建筑施工资质，亦未进行招投标手续，将案涉工程肢解分包给不同的案外施工主体，其主张的投融资收益以及建设管理费等实质上属于其肢解分包的非法利润，不应受到法律保护，原审不予支持并无不当。

　　61、建设工程施工合同因转包无效时，如转包方也实际参与了施工组织管理协调的，对于双方约定的“管理费”可参照合同约定处理——国诚集团有限公司重庆分公司与中国水利水电第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审参照当事人双方签订的《工程施工合作协议》的约定，结合原审已经查明水利水电五局实际派驻人员参与工程管理协调的情形，在计算水利水电五局应当给付国诚重庆分公司的工程款时，扣除双方约定的管理费，并无不妥。

　　62、建筑工程竣工验收，施工方按约取得了工程价款，转包方对案涉工程进行了实际管理，按照转包协议收取一定比例的管理费符合公平原则——蒋志兵与南通英雄建设集团有限公司、白山市广泽房地产开发有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，南通分公司与蒋志兵签订的转包协议属于将建筑主体工程非法转包，故认定该协议无效。双方在该协议中约定“蒋志兵按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费”，虽然合同无效，但因建筑工程已竣工验收，施工方按约取得工程价款，南通公司对案涉工程进行实际管理，付出劳动，收取一定比例的管理费符合公平原则，再审请求不成立。

　　63、因转包而收取的“管理费”，应依法收缴——范叔燕与四川省锦辉建设工程有限责任公司、成都荣城投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，管理费系锦辉公司违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

　　最高人民法院认为，八冶公司及武威分公司作为专业建设企业，明知张兴红没有施工资质，仍对案涉工程违法分包，具有直接过错，且案涉工程实际已经由张兴红完成并进行了竣工决算审计，若仍允许八冶公司及武威分公司收取管理费将使得合同效力性规定失去意义、纵容不法行为。同样，若不存在违法分包，规费本就应由八冶公司及武威分公司承担，综合考虑本案合同履行情况和各方过错程度，二审判决对规费不予支持也无不当。

　　65、总包单位履行了管理的义务，合同虽然无效，但总包单位有权参照约定主张扣减管理费。

　　双方在合同中对管理费的缴纳作出了明确的约定（林某需向安徽建工缴纳4.76%的管理费用），而安徽建工集团也依约履行了办理各项施工批准手续、施工流程管控、管理工程质量、安全文明施工、配合竣工审核、资料报送、工程进度款请付等方面的工作，保障了工程项目的顺利实施，故安徽建工集团主张林某支付约定的管理费，有事实及合同依据

　　66、承包人出借资质的，承包人可以按照约定取得管理费——陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查

　　最高人民法院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

　　67、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

　　最高人民法院认为，关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

　　68、承包人违法分包不应当从应付工程款中扣除管理费——八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司建设工程施工合同纠纷

　　Ⅰ、二审根据涉案《审计报告》来计算承包人应付工程款数额，涉案工程实际由实际施工人完成，承包人作为专业建设企业，明知实际施工人没有施工资质，仍对涉案工程违法分包，具有明显过错，管理费不应当从工程款中扣除。

　　Ⅱ、根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第18条的规定，实际施工人分三次向物业公司移交钥匙，二审认定最后一次交付钥匙的时间日为建设工程交付之日，以该日作为利息起算点，并无不当。

　　69、管理费根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算——江某、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷

　　Ⅰ、虽然《内部工程项目承包协议》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算。实际施工人提供的证人证言等证据未能推翻对承包人参与工程管理事实的认定，故对实际施工人关于承包人不应当收取管理费的主张，不予支持。

　　Ⅱ、参考《施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按规定必须缴纳或计取的、应当计入建筑安装工程造价的费用。承包人作为涉案施工合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳工程规费的义务。《内部工程项目承包协议》虽然无效，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条“建设工程施工合同无效bd半岛官网，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程规费作为工程造价费用，其计收应当参照协议约定由实际施工人承担、承包人统一缴纳（或预扣）。

　　最高人民法院经审查认为，因并未提出管理费的依据与具体数额。本院对建穗公司、郭某要求在本案中抵扣税费、管理费的主张，不予支持。

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