我国法院案例指导制度建立于2010年。当年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号），确立了案例的指导。2015年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定实施细则》（法[2015]130号），对案例指导制度进行了细化和完善。这两个制度明确：最高人民法院发布的指导性案例应当参照；在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判；参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用；在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

　　01.发包人未提供地质勘察资料，要求投标人充分考虑该风险因素进行报价，工程结算如何处理？

　　某公司未提供地质勘察资料，却要求投标人充分考虑该风险因素，造成投标人在对工程地质无法作出准确判断的情况下投标，使得投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，违反了《建设工程质量管理条例》第九条以及第十条的规定。……考虑到建筑行业属于薄利行业，利润水平不高，如果支持该公司审定的造价，由投标人自行承担实际发生的工程量，投标人在案涉工程中将可能无利甚至亏损。而鼓励发包单位采取不正当手段压价，可能迫使承包单位亦采取不正当手段减少开支，降低成本，导致建设工程质量无法得到保证。二审法院将案涉合同认定为格式合同虽有不当，但根据双方关于按实结算的约定，依据合同法公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，对投标人要求按实际发生的工程量进行结算的诉讼请求予以支持，判决结果正确。

　　双方约定按照固定单价计算工程款。但在工程尚未完工的情况下，甲方通知乙方解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使乙方已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：

　　第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；

　　第二步，再通过造价鉴定计算出乙方完成的部分占整个工程的比例，造价采用该省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；

　　第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定乙方已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。甲方申请再审，称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。

　　03．鉴定报告，异议方未能提供相反证据否定鉴定结论，该鉴定结论是否可以作为认定案件事实的依据？

　　最高人民法院认为，关于一、二审法院对工程造价的认定是否正确问题。在甲乙双方均未能举证证明采购案涉工程罐体具体时间的情况下，某某鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见以乙方与丙方、丁方签订协议的时间作为认定案涉工程罐钢材价格的时间节点，并按照《某市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，较为公平。一、二审法院据此采信乙方已完工工程造价为43,835,140.85元的鉴定意见，并无不当。

　　04．名为劳务作业承包合同，实为建设工程分包合同，该合同无效，能否参照定额及施工同期相关的计价文件计算工程价款？

　　最高院认为，乙方将工程交由自然人承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由自然人完成，形成了事实上的建设工程分包合同关系。乙方将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同，故参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算自然人已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映自然人在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。

　　乙方于一审中申请法院就涉案工程中增减工程量、新增项目对应的造价进行司法鉴定。鉴定机构出具工程造价鉴定意见书初稿后，甲方主张鉴定意见就涉案工程的工程款仅认定核增部分的工程款，未扣减核减部分的工程款。鉴定机构对此已经通过《回复函》就甲方的上述异议进行了回复，明确表明已根据签证单对相应项目进行核减，且对未核减项目的理由进行明确说明，甲方主张鉴定机构仅认定核增未扣减核减部分工程款，与事实不符。此外，甲方主张还存在其他应当核减的项目，但其在一审法院收到鉴定机构的《回复函》后，未向一审法院补充提供证据证明其主张所需的检材以及未明确未按图纸施工的项目，应承担举证不能的不利后果。甲方向一审法院提供的某工程管理有限公司对本案工程全部造价出具的《建设竣工结算审核报告》系其单方委托，未经各方认可，原审法院不予采信，并无不当。

　　06．不能确认当事人对合bd半岛体育同价款约定的真实意思，可以以市场价作为结算的依据吗？

　　本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

　　07．投标文件与施工合同均无效且约定的计价方式不一致，以实际履行的合同中约定的计价方式作为结算依据可以吗？

　　虽然某建工集团曾在其投标文件中表示愿以综合单价承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的可调价格不一致，且案涉合同均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照可调价格计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的综合单价计算工程价款的理由不能成立。

　　08．备案合同与非备案合同均无效且约定的计价方式不一致的，可以以实际履行的合同中约定的计价方式为结算依据吗？

　　双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。甲方与乙方未经招投标即签订了《某大楼主体建安工程施工合同书》，在乙方中标后，双方又签订了一份用于备案的《某省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《某大楼主体建安工程施工合同书》和《某省建设工程施工合同》均无效。但《某大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。

　　09．备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同结算工程价款？

　　当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。建设工程施工合同是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。实践中往往出现当事人双方持内容不同的合同版本作为各自结算依据的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同文本作为结算工程价款的依据。

　　实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等因素综合认定。涉案工程，承包人与发包人共签订四份合同，即05幢已备案合同（2009年5月8日），05幢未备案合同（2009年5月18日），01、03幢已备案合同（2010年5月26日），01、03幢未备案合同（2010年12月28日）。关于05幢工程款结算依据问题。双方就05幢工程签订的两份合同约定的工程名称、地点等内容一致，但工程价款不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故应以2009年5月8日签订05幢已备案合同作为双方结算工程价款的依据。关于01、03幢合同，由于01幢属于经济适用房，系必须强制招投标的项目，在招投标程序中，承包人工作人员邹某、陈某分别以甲公司、乙公司的名义向发包人投送招标文件，其二人分别为上述两家单位的开标联系人。故承包人与发包人的行为符合《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于串通投标的界定，双方当事人签订的2010年5月26日的合同和2010年12月28日的合同均无效，此时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。本案中2010年12月28日的合同系在开工后较长一段时间后签订，无法确认在后的此份合同为实际履行的合同bd半岛体育。因此，本案对于01、03幢工程2010年5月26日合同与2010年12月28日合同的差价，按照5：5的比例进行分担更为公平。

　　11．备案《工程竣工验收备案表》的证明力高于双方所签订的《工程款支付审批单》，人民法院可以《工程竣工验收备案表》所记载的工程造价作为结算依据吗？

　　12．虽然合同约定以政府审计结果作为最终结算依据，但工程竣工验收后长期未启动审计程序的，可通过司法鉴定认定工程造价吗？

　　甲公司与乙公司在《道路工程施工承包合同》中约定，工程结算按现行某市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然甲公司及某镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，甲公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据乙公司的申请，依法委托某工程咨询有限公司对乙公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出湘某（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

　　关于项目一期住宅工程，双方于2010年8月28日即已签订建设工程施工合同，后发包人才经招投标与承包人于2010年11月24日签订备案合同，该招投标因存在先定后招的情形，应认定为无效。由此签订的备案合同亦应认定为无效。关于项目二期、三期住宅工程，发包人与承包人于2011年2月15日经招投标程序签订备案合同，但在2010年10月11日，发包人即已向承包人发送联系单要求进行二期施工作业，故二、三期工程的招投标同样存bd半岛体育在先定后招的问题，由此签订的备案合同亦应认定为无效。因本案一、二、三期工程并非强制招投标工程，双方在备案合同之外，分别于2010年8月28日和2011年3月8日分别就一期和二、三期工程签订实际履行的建设工程施工合同，该实际履行的两份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效，并应作为双bd半岛体育方进行工程款结算的依据。承包人主张以备案合同作为结算依据，一审法院未予以支持，并无不当。

　　14．多份施工合同均无效，且无法确定实际履行合同的，工程价款可以根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算吗？

　　案例文号：【（2013）冀民一初字第17号、（2017）最高法民终175号】

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错bd半岛体育、诚实信用原则等予以合理分配。

　　15．合同约定本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。在此情形下备案合同可以作为结算依据吗？

　　最高人民法院认为，而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而某辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　16．建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书时，可以重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示，且审查当事人之间是否约定以送审价为准。这一做法可行吗？

　　案例文号：【（2014）海中法民初字第7号、（2015）琼环民终字第10号】

　　建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书，法院不宜简单地以发包人与承包人双方共同盖章确认的结算书作为工程造价的依据，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示；同时，亦不能以一方当事人出具的结算书上没有经过对方盖章确认而认定工程没有完成结算，应仔细审查当事人之间是否约定以送审价为准。

　　对国家建设工程造价进行审计，是审计机关依职权所实施的行政行为。但在建筑工程承包合同纠纷诉讼中，审计机关对国家建设项目的决算审计仅是确认工程价款的证据之一，并非最终决算依据，更不能对抗生效判决。法院对审计机关的审计结果应依法审查质证，决定是否采信，并根据查明的事实作出判决。

　　18．发包方未在约定时间内与承包方进行决算，按照承包方提交的决算作为双方结算依据的承诺有效吗？

　　某电缆公司及其法定代表人向某三建公司出具的两份承诺内容明确具体，表明某电缆公司认可因双方一直未决算，案涉工程价款以某三建公司报送的决算为准。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以某三建公司报送的工程决算书载明的价款作为认定本案工程总价款的依据，有事实和法律依据，并无不当。

　　19．施工合同无效时，以实际履行合同或最后签订合同折价补偿工程价款可行吗？

　　因当事人签订的建设工程施工合同均被认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，当事人签订的建设工程均无效的，应当按照实际履行的合同为准确定工程价款，如果实际履行合同难以确定的，应当按照最后签订的合同确定工程价款。

　　对于有争议部分的工程价款，承包人提交有造价师和编制单位盖章的结算书，且编制依据符合合同约定的计价标准和计价方法的，发包人申请鉴定但拒不缴纳鉴定费的，应以承包人提交结算书为准。

　　案涉工程施工中途实际施工人撤场，发包方已将后续工程交由案外人施工，应视为发包人对实际施工人已施工部分的工程质量无异议。对实际施工人的已完工部分的工程，应据实结算。

　　在工程造价鉴定程序中，依据实际施工人确定的标的物已完工程施工范围进行鉴定，得出案涉工程造价与依据发包人提供的施工范围确定造价之间差额较大的，因实际施工人系工程建造的实际履约者，其根据工程进度提供相应施工资料，能比较客观反映已完工程的具体情况，故按照实际施工人提供的施工范围确定的工程造价进行结算，符合案件实际情况。

　　22.双方当事人的施工合同对工程价款的约定合法有效，但与审计部门审计的工程决算款不一致的，可以以合同约定为准吗？

　　审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

　　《民法典》中的“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，因此《民法典》中的“施工人”身份的认定是以施工合同合法有效为前提。

　　根据《建设工程解释》第四十三条第二款，既然实际施工人可以直接向发包人主张工程款，那么对于发包人未征得承包人同意直接支付给实际施工人的工程款，也应当予以扣除。

　　江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”。

　　重庆市高级人民法院出台的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条规定“……发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持”。

　　最高人民法院曾在上海绿地建设（集团）有限公司、南昌东方宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决中认为：关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。第一，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将涉案工程转包给万雍公司，万雍公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设工地未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。

　　江西省九江市中级人民法院在九江市柴桑区安华建筑有限公司、九江市柴桑区人民政府建设工程施工合同纠纷案二审判决中认为：关于案涉3号楼的施工合同实际履行过程中，原告及发包人均知道并认可郑书生为实际施工人，发包人与实际施工人已形成事实上的发包承包关系，发包人向实际施工人支付工程款也是履行其实际应承担的义务，换言之，承包人和发包人均应知晓发包人有义务向实际施工人支付工程款，故在发包人向实际施工人支付工程款后，承包人不得以该支付未经其授权为由要求发包人再行支付。

　　该观点认为不论是否存在非法转包、违法分包或借用资质等情形，承包人均是施工合同项下的工程款债权人，发包人不应随意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。《建设工程解释》第四十三条第二款仅对是实际施工人背后的农民工设定的特殊救济途径，对该条的理解不应任意扩大，如果发包人的付款行为未取得承包人同意，发包人不能以此抗辩承包人。

　　北京市高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条规定“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外”。

　　广东省高级人民法院出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》二十八条规定“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。

　　浙江省高级人民法院在宁波嘉隆工业有限公司建设工程施工合同纠纷案再审判决中认为：天圆公司作为承包人应当向嘉隆公司履行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任的合同义务；同时，嘉隆公司作为发包人应当向天圆公司履行支付工程价款的合同义务。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所做的特殊规定，不能随意扩大使用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，不适用于本案争议款项认定的情形，也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下，可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。

　　两种观点的裁判思路和裁判依据存在本质不同。第一种情形可以归纳为发包人与承包人对发包人向实际施工人付款有明确约定，发包人能否以对实际施工人的付款抗辩承包人；第二种情形可以归纳为发包人与承包人对发包人向实际施工人付款没有约定，发包人能否以此抗辩承包人。

　　针对第一种情形，实际上应当适用《民法典》第五百二十二条有关合同当事人约定向第三人履行债务的规定，发包人此时向实际施工人支付工程款，具有约定的合同根据，构成对承包人工程款债务的清偿事实，当然可以作为对承包人工程款请求权的抗辩理由，实务中对此应无争议。

　　针对第二种情形，由于发包人向实际施工人支付工程款，并无事先约定构成对承包人债务的清偿，其实质涉及对《建设工程解释》第四十三条第二款的理解，即实际施工人依据该条款规定自发包人处获取工程款，是基于发包人在法律上对实际施工人所负的义务，还是基于三方主体、两种法律关系中的双重权利义务，发包人向实际施工人履行裁判文书确定的义务。

　　（1）第四十三条第二款所规范的内容，是需经司法裁判确认的责任承担关系，而非先行存在的义务履行关系。

　　第四十三条第二款末句内容为：“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据文义解释，首先，发包人需对实际施工人承担责任；其次，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。也就是说，发包人所承担的支付工程款的责任来源于发包人与承包人之间总包合同所约定的义务。换言之，即便在适用四十三条第二款裁判案件中，发包人仍是根据总包合同或者依据《民法典》第七百九十三条承担责任。

　　2008年冯小光法官在《民事审判指导与参考》发表文章《回望与展望——写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际》指出：“完整准确理解《解释》第26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产，下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长张勇健2018年在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲话，指出“恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”

　　从上述可知，并非在任何情况下实际施工人向发包人主张权利都应当予以支持，实际施工人的权源来源于人民法院依据第四十三条第二款作出的生效裁判，非经裁判，发包人与实际施工人之间并不会先行存在具有约束力的债务清偿关系。

　　首先，第四十三条所指的“实际施工人”，主要指借用资质的实际施工人、非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包人。根据《民法典》第七百九十三条规定，承包人与发包人之间合同无效的法律后果，存在折价补偿、赔偿损失等权利义务关系，尤其在建设工程经竣工验收合格的情况下，《建设工程解释》采用了发包人“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”这一折中的规范方式。

　　其次，《建设工程解释》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。由此可见，实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系因非法转包、违法分包而无效，但实际施工人仍可依据无效合同向对方主张权利。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书指出，“本款（注：原《建设工程解释（一）》第二十六条第一款）在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人（注：指转包人/违法分包人）主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人主张权利”。

　　还有观点认为，实际施工人可以向发包人提起诉讼并主张权利的法理基础是债权人代位权理论。债权人的代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”依照代位权理论，实际施工人向发包人主张权利应当符合上述法律规定的要件，即要存在转包人、分包人或者被挂靠的单位怠于行使到期债权，对实际施工人造成损害的情况。司法实践中，存在大量实际施工人未经与承包人结算，且未向承包人主张权利，就直接向发包人主张权利的情形，与代位权行使的基本要求不符。

　　实际施工人依据第四十三条第二款提起诉讼，并不会从事实上消灭总包合同、转包合同或分包合同，第四十三条第二款并不会在发包人和实际施工人之间形成新的权利义务关系。实际施工人自发包人处获取工程款或者发包人直接向实际施工人付款，依据是法院作出的生效裁判，而不是由第四十三条第二款所赋予的法定权利。即使按照代位权理论，实际施工人也不能在未向承包人主张权利的情况下，就直接向发包人主张权利bd半岛体育。